Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) muhtelif tarihli kararları[1] uyarınca hızlı tüketim malları sektöründe üretici/tedarikçi veya perakendeci olarak faaliyet gösteren bazı teşebbüsler hakkında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“Rekabet Kanunu”) 4. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin tespitine yönelik olarak soruşturma açılmıştı. Bu soruşturma kapsamında Yeni Mağazacılık A.Ş.’de (“A-101”) gerçekleştirilen yerinde incelemeye ilişkin olarak incelemenin engellenmesi/zorlaştırılmasına ilişkin verilen Kurul kararı yayımlandı.
Rekabet Kanunu’nun “İdari Para Cezası” başlıklı 16. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde “yerinde incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması” teşebbüslere idari para cezası verilmesini gerektiren hallerden biri olarak sayılmıştır. Bu doğrultuda, 08.12.2021 tarihinde A-101 nezdinde gerçekleştirilen yerinde inceleme sırasında, teşebbüs yetkilileri, yerinde inceleme başlatıldıktan sonra bilgisayar, e-posta ve sair veri depolama cihazlarından herhangi bir suretle e-posta ya da belge silinmemesi, silindiği halde ise silinen içerikten bağımsız olarak yerinde incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması olarak değerlendirilebileceği konusunda bilgilendirilmişlerdir. Bu bilgilendirme sonrasında devam edilen yerinde inceleme sırasında birkaç çalışanın mobil cihazlarında ve özellikle de Whatsapp uygulamalarındaki verilerin silindiğine ilişkin şüphe oluşmuştur. Ancak cihazlardan yerinde incelemenin başlama saatinden sonra gerçekleştirilen herhangi bir silme işlemine ilişkin log kaydı alınamamıştır.
Kurul’un somut olayı yerinde inceleme tutanakları üzerinden değerlendirmesi sonucunda üç çalışana ait mobil cihazda silme işleminin yapılıp yapılmadığının ve silme işlemi yapılmışsa işlemin ne zaman yapıldığının tespit edilememiş olması ve log kaydı[2] bulunmaması sebebiyle A-101 hakkında yerinde incelemenin engellenmesi sebebiyle idari para cezası verilmesine yer olmadığına oyçokluğu ile karar verildi. Bununla birlikte kararda oldukça detaylı karşı oy yazısı bulunuyor. Karşı oyda konu hakkında aşağıdaki sebepler ile A101’in yapılan yerinde incelemeyi engellediği/zorlaştırdığı, bu nedenle teşebbüs hakkında idari para cezası uygulanması gerektiği kanaatine varılmıştır.
Karşı oyda yer verilen Ankara 16. İdare Mahkemesinin 2020/807 E. ve 2021/1050 K. sayılı kararında yerinde incelemenin doğası gereği teşebbüslere haber verilmeksizin, ansızın, süratli ve kesintisiz biçimde gerçekleşmesi gereken bir uygulama olduğu; Ankara 17. İdare Mahkemesi’nin 2018/782 E. 2018/2489 K. sayılı Nuhoğlu kararında ise Rekabet Kanunu’nun 15. maddesinin amacının mevcut belgelere o anda ve mevcut haliyle ulaşmak ve bu belgeler ışığında bir sonuca ulaşılmasını sağlamak olduğu, gecikerek yahut belgelerin ortadan kaldırılmasının ardından yapılan yerinde incelemenin Kanun’la hedeflenen faydayı sağlamayacağı ve Kanun’un ilgili maddelerinin ihlali olarak kabul edilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Bunun yanı sıra log kaydının bulunmaması yahut elde edilememiş olmasının işlemin gerçekleştirilmediğinin kanıtı olarak öne sürülemeyeceği; bu durumda diğer delillere ve bilgilere bakmak gerektiği belirtilmiştir. Nitekim log kaydının tespit edilemediği, ancak başka delillere dayanarak telefondan silme işleminin gerçekleştirildiği, dolayısıyla yerinde incelemenin engellendiği sonucuna varılan birçok Kurul kararı bulunduğu belirtilerek ilgili kararlar özetlenmiştir:
- Medicana Samsun Kararı[3]’nda teknik bir nedenle telefon adli bilişim cihazına bağlanamadığı için herhangi bir log kaydı tespit edilememiş; ancak teşebbüsün onayıyla Whatsapp Web üzerinden Genel Müdür’ün yazışmalara erişilmiş ve konuşmalarının silindiği görülmüştür. Yerinde inceleme tutanağında her ne kadar teşebbüs tarafından ilgili süre zarfında silinemeyeceği belirtilse de Kurul, bunun aksine silme işleminin kolaylıkla gerçekleştirilebileceği kanaatiyle, yerinde incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması sonucuna vararak teşebbüse idari para cezası uygulamıştır.
- Çiçek Sepeti Kararı[4]’nda silme işlemine ilişkin herhangi bir log kaydına yer verilmemiş olmasına rağmen, diğer telefonlardaki karşı mesajlar, mesaj içerikleri ve ekran görüntüleriyle incelemeye başlanmasının ardından silme işleminin yapıldığına kanaat getirilerek idari para cezası uygulanmıştır.
- İstanbul Gübre Kararı[5]’nda ise Kurul, yerinde inceleme sırasında ne suretle olursa olsun veri silinmesini delil karartma olarak değerlendirmiştir. İncelemeye yardımcı olunması, silinen verilerin inceleme konusuyla ilgili olmaması, silme işleminin şirketin bir ilgisi ve talimatı dışında gerçekleştirilmesi, silinen verilerin geri getirilmesi veya başka cihazlardan silinen verilere ulaşılabilmiş olması gibi savunmaları kabul etmemiştir.
Yukarıda sayılanlara ek olarak yerinde inceleme tutanağından, yerinde incelemenin 15 dakika geciktirilmiş olduğu, Whatsapp uygulamasını sildiği iddia edilen kişilerin yerinde incelemenin doğrudan odağı olan üst düzey çalışanlar olmaları, söz konusu eylemin 3 farklı kişi tarafından gerçekleştirilmiş olması ve bu kişilerin uygulamayı telefonundan kaldırması, yerinde inceleme esnasında hiç yüklü olmaması veya yüklü olmasına rağmen giriş yapılmamış olması ile uygulamanın tekrar yüklenebildiği cihazlarda tüm grupların boş olması ve hiçbir yazışmanın bulunmamasının da dikkate alınarak, yerinde incelemenin engellendiği/zorlaştırıldığının kabul edilmesi gerektiği öne sürülmüştür. Ayrıca birçok kararda[6] “…15. maddesinin getirilme amacının, mevcut belgelere o anda ve mevcut hâliyle…” ulaşılması olduğunun değerlendirildiği; silinen uygulamaların geri yüklenerek son yedeklemeden itibaren incelenmesinin, yerinde incelemenin engellenmesi sonucunu doğurması gerektiği vurgulanmıştır.
Karşı oyda iki Kurul üyesi tarafından öne sürülenlere ve bu iddialara dayanak oluşturan mevcut Kurul kararlarına rağmen A-101 hakkında yerinde incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması sebebiyle idari para cezası uygulanmasına gerek olmadığına ilişkin alınan bu karar önem arz etmektedir. Bu çerçevede Kurul’un uygulamasında bir değişiklik arz edip etmeyeceğini söylemek henüz mümkün olmamakla birlikte yerinde incelemelere dair verilen Kurul kararlarına karşı açılan iptal davalarının akıbetinin de bu noktada önem taşıyacağı tartışmasızdır. Nitekim mevcut kararda yer verilmemiş olmakla birlikte Kurul’un 27.05.2021 tarih ve 21-27/354-174 sayılı kararında Sahibinden Bilgi Teknolojileri Pazarlama ve Ticaret A.Ş. (“Sahibinden”) nezdinde yapılan yerinde incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması nedeniyle teşebbüsün 2020 yılı gayrisafi gelirinin binde beşi olmak üzere idari para cezasına karar verilmişti. Bunun üzerine Ankara 2. İdare Mahkemesi’nde açılan davada, ilgili teşebbüs tarafından kayıtlarının silinmemesi ve istenen her türlü belgenin görevlilere verilmesi hususunda bilgilendirildiği, silindiği ifade edilen yazışmalara diğer çalışanların telefonlarında yapılan incelemelerde ulaşıldığı, veri silindiği tespit edilen telefonun çalışanın kişisel telefonu olduğu ve silindiği ifade edilen yazışmaların şirket işlerine ilişkin hususları içermediği gibi hususlar dikkate alınarak yürütmenin durdurulmasına karar verilmişti.
Hem A101 hakkında ceza uygulanmasına gerek olmadığına dair verilen Kurul kararı hem idari yargının Sahibinden kararı göz önünde bulundurulduğunda gelecekte Kurul’un yaklaşımının ne şekilde olacağını merakla takip edeceğiz.
Bilgi ve değerlendirmelerinize sunarız.
[1] 26.04.2021 tarih 21-23/271-M sayılı Karar,
20.05.2021 tarih 21-26/325-M sayılı Karar,
25.11.2021 tarih 21-57/796-M sayılı Karar.
[2] Bir bilişim sistemindeki olayların, saatin, kullanıcı adının ve eylem cinsinin otomatik olarak kaydedilmesi işlemi.
[3] Kurul’un 17.06.2021 tarih 21-31/400-202 sayılı kararı
[4] Kurul’un 27.05.2021 tarih 21-27/354-173 sayılı kararı
[5] Kurul’un 12.08.2021 tarih 21-38/544-265 sayılı kararı
[6] Kurul’un 18.07.2013 tarih 13-46/601-M sayılı TTNET A.Ş. kararı ve Kurul’un 20.05.2021 tarih 21-26/327-152 sayılı Unmaş kararı