24 Şubat 2017 tarih ve 29989 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2017/2 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ (Tebliğ No:2010/4)’de Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (2017/2 sayılı Tebliğ) ile birleşme ve devralma işlemlerine ilişkin izin sürecinde bazı değişiklikler yapıldı.
2017/2 sayılı Tebliğ’in getirdiği ilk değişiklik 2010/4 sayılı Tebliğ’in “İzne tabi birleşme veya devralmalar” başlıklı 7. maddesinin ikinci fıkrasının yürürlükten kaldırılmasıdır. Bilindiği üzere söz konusu ikinci fıkra “(2) Ortak girişimler hariç olmak üzere, bu maddenin birinci fıkrasında yer alan eşikler aşılsa dahi, her hangi bir etkilenen pazarın bulunmadığı işlemler için Kuruldan izin alınması gerekmez.” hükmünü içeriyordu. Buna göre artık etkilenen pazar bulunmasa dahi eşiklerin aşıldığı her durumda Rekabet Kurulu’ndan izin alınması gerekecek. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca; izne tabi birleşme ve devralmaların Kurul izni olmaksızın gerçekleştirilmesi halinde, birleşme işlemlerinde tarafların herbirine, devralma işlemlerinde ise devralana yıllık gayri safi gelirlerinin binde biri oranında idari para cezası verileceği dikkate alınınca teşebbüslerin bu değişikliği gözden kaçırmamaları son derece önemli olduğu belirtilmelidir.
2017/2 sayılı Tebliğ ile 2010/4 sayılı Tebliğ’in “Cironun hesaplanması” başlıklı 8. maddesinin beşinci fıkrası da şu şekilde değiştirilmiştir:
“Üç yıllık dönem içinde, aynı kişiler ya da taraflar arasında veya aynı ilgili ürün pazarında aynı teşebbüs tarafından, bu maddenin ikinci fıkrası anlamında gerçekleştirilen iki ya da daha fazla işlem, bu Tebliğin 7 nci maddesinde yer alan ciroların hesaplanması bakımından tek bir işlem olarak değerlendirilir.”
Değiştirilen fıkranın eski halinde sadece “İki yıllık dönem içinde aynı kişiler ya da taraflar arasında, bu maddenin ikinci fıkrası anlamında gerçekleştirilen iki ya da daha fazla işlem…” ifadesi yer almaktaydı. Buna göre, bildirim eşiklerinden kurtulmak, bir başka deyişle kanunu dolaşmak isteyen şirketleri önlemek için işlem taraflarının iki yıllık süre içerisinde yapacakları işlemler tek bir işlem olarak kabul edilmekteydi. Böylece bazı işlemlerin Kurul’un denetiminden kaçırılması önlenmiş olmaktadır. Yapılan değişiklikler öncelikle süre iki yıldan üç yıla çıkarılmıştır. Dolayısıyla değişiklik neticesinde daha uzun süreli bir kontrol sağlanması hedeflenmektedir. Ancak süreden daha önemlisi içerikte yapılan değişikliktir. Zira mülga hükmün “aynı kişiler ya da taraflar arasında” bölümü muhafaza edilerek “veya aynı ilgili ürün pazarında aynı teşebbüs tarafından” denilmek suretiyle kapsam oldukça genişletilmiştir. Buna göre bir teşebbüs artık eşiklerin altında olduğu için izne tabi olmayan bir birleşme devralma işlemi gerçekleştirdiği takdirde, takip eden üç yıl boyunca tarafları farklı olsa dahi başka bir birleşme devralma yaptığı takdirde ki işlem birlikte değerlendirilip izne tabi kabul edilecektir. Dolayısıyla ilgili ürün pazarının aynı olduğu durumlarda, bir teşebbüsün üç yıl içerisinde gerçekleştirdiği tüm işlemlerin dikkatle takip edilmesi gerekmektedir.
2017/2 sayılı Tebliğ ile getirilen bir diğer yenilik ise borsada gerçekleştirilen devralma işlemlerine ilişkindir. Buna göre, 2010/4 sayılı Tebliğin 10. maddesinin beşinci fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir:
“(6) Kontrolün, borsada seri işlemler vasıtasıyla farklı satıcılardan yapılan menkul kıymet alımları sonucunda elde edilmesi durumunda;
- a) İşlemin Kurula gecikme olmaksızın bildirilmesi,
- b) Elde edilen menkul kıymetlere bağlı oy haklarının kullanılmaması ya da sadece yatırımların tam değerinin korunmasını sağlamak amacıyla Kurul kararıyla tanınacak bir istisnaya dayanarak kullanılması,
koşullarının sağlanması kaydıyla işlem gerçekleştirildikten sonra Kurula bildirilebilir. Kurul istisna kararlarında işlem taraflarına etkin rekabet koşullarını sağlamak amacıyla şart ve yükümlülükler getirebilir.”